[법학 고전 읽기 1] 자유 : 존 스튜어트 밀 <자유론> 2/3 - 조국
악마의 대변인(악마의 변호인)
- 가톨릭에서 성인을 지명할 때 ‘악마의 대변인’을 지목하여 성인이 아닐 수 있다는 것을 찾아내려고 노력함
- 그런 통과절차를 거치도록 함
- 국가권력도 악마의 대변인의 문제제기에 답을 해야 한다.
81쪽
“의견에 대한 형벌
의견을 드러낸 것에 대한 형벌”
‘김수영 시인’, “김일성 만세”(1960)
“金日成 萬世 / 韓國의 言論自由의 出發은 이것을 / 인정하는 데 있는데 // 이것만 인정하면 되는데 // 이것을 인정하지 않는 것이 韓國 / 言論의 自由라고 趙芝薰이란 / 詩人이 우겨대니 // 나는 잠이 올 수밖에 // (...) // 이것을 인정하지 않는 것이 韓國 / 政治의 自由라고 張勉이란 / 官吏가 우겨대니 // 나는 잠이 깰 수밖에”
체제비판적 표현행위는 어디까지 허용되어야 하는가?
촛불시위에 대한 2003년 헌법재판소의 견해
- “집회의 자유는 집권세력에 대한 정치적 반대의사를 공동으로 표명하는 효과적인 수단으로서 현대 사회에서 언론매체에 접근할 수 없는 소수집단에게 그들의 권익과 주장을 옹호하기 위한 적절한 수단을 제공한다는 점에서, 소수의견을 국정에 반영하는 창구로서 그 중요성을 더해하고 있다.”
- 그러나 정부의 대응은 배후가 존재한다고 생각하고 누구의 돈으로 샀는지 확인하려고 했다. 이명박 정부(권위주의 시대) 상명하복
119쪽
의견의 자유와 표현의 자유가 필요한 네 가지 이유
1) 무오류의 독단이 초래하는 폐해
2) 지적 노예상태 극복을 위한 필수품
3) 토론 없는 진리란 독단이다.
4) ‘악마의 대변인’의 필요성
형사처벌이 아니라 토론과 논쟁을 통해 해결해야 한다.
토론에 대한 태도(120~123쪽)
“진리와 정의의 이익을 위해서는 다른 무엇보다도 소수 의견자의 독설을 규제하기 보다는 다수 의견자의 독설을 제한하는 것이 더욱 중요하다.”
‘사이버 모욕죄’
- 모욕당한 사람의 의사와 상관없이 형벌권 작동
- 2MB 비판하면 처벌할 수 있다!
- 막걸리 반공법 : 유신시대
국가 형벌권의 한계가 있다.
“명백하고 현존하는 위험의 법리”
- “헌법의 원칙 중 어떠한 원칙보다 우리가 필수적으로 중시하도록 요청되는 원칙은 사상의 자유의 원칙(the principle of free thought)인데, 이는 우리와 의견을 같이하는 사람들을 위한 사상의 자유가 아니라, 우리가 증오하는 사상을 위한 자유를 뜻한다.”(1929년 United States, V. Schwimmer 판결)
- “... 나는 우리가 혐오하며 또한 죽음을 내포하고 있다고 믿는 의견의 표현을 억제(check)하려는 시도에 대하여 영원히 경계해야만 한다고 생각한다. 그 의견이 법률의 합법적이고 긴요한 목적을 즉각적으로(immediate) 방해하는 위협이 너무나 임박하여(imminent) 나라를 구하기 위하여 즉각적인 억제가 요구되는 경우 이외에는.” (미국 홈즈 대법관)
이런 행위에 형사처벌이 필요한가?
- 물품 강매, 청객 행위 : 청하지 않은 물품을 억지로 사라고 한 사람, 청하지 아니한 일을 해주거나 재주 등을 부리고 그 대가로 돈을 달라고 한 사람 또는 여러 사람이 모이거나 다니는 곳에서 영업을 목적으로 떠들썩하게 손님을 부르는 사람
- 업무방해 : 다른 사람 또는 단체의 업무에 관하여 못된 장난 등으로 이를 방해한 사람
- 단체가입강청
- 타인의 가축, 기계 등 무단 조작
- 굴뚝 등 관리소홀
- 전당품장부 등 허위 기재
- 미신요법
- 과다노출 : 여러 사람이 눈에 뜨이는 곳에서 함부로 알몸을 지나치게 내놓거나 속까지 들여다 보이는 옷을 입거나 또는 가려야 할 곳을 내놓아 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람
- 비밀 춤교습 및 장소제공
- 뱀 등 진열행위 : 여러 사람이 모이거나 다니는 곳에서 뱀이나 끔찍한 벌레 등을 팔거나 또는 팔기 위하여 늘어놓아 다른 사람에게 불쾌감을 준 사람
법과 종교/도덕의 역할을 구별해야 한다.
- 미국 뉴잉글랜드와 영국 공화정 시대의 오락, 음악, 춤 금지
- 미국의 금주법
- 휴일준수법
- 모르몬교의 탄압
- 도박, 술주정, 음란, 나태, 불결
불쾌감 : 다수자들이 처벌의 충동을 느낌
“남에게 피해를 주지 않는 한, 나는 스스로를 파괴할 권리가 있다”(프랑수아르 사강)
대마초 합법화
- 마약을 파는 자 : 처벌
- 마약을 먹는 자 : 치료
성매매
- 매춘부 처벌?
- 포주 처벌!
간통에 대하여
- 애정이 식어 혼인이 해소되더라도 국가형벌권을 동원하는 것이 정당한가?
- 간통자에 대한 민사적 제재 외에 형사적 제재가 왜 필요한가?
도덕과 형법을 구별하라!
형법의 보충성의 원리
- 가장 마지막이며 최후의 수단이다.
민주주의는 적과의 동침이며 적의 존재를 승인하는 것이다.
‘호리’라는 물고기
- 어항에서는 10mm, 연못에서는 50mm, 강에서는 150mm, 바다에서는 500~600mm만큼 자란다
- 우리가 살고 있는 사회가 더욱 자유롭고 개방적이 되어야 우리 자신도 큰다
- 진보진영은 ‘자유’의 가치를 놓쳐서는 안된다.
진보적 자유주의의 기초를 놓은 책
- 사상의 자유를 비롯해 시민적, 사회적 자유의 중요성을 밝히고 개인에 대한 국가권력의 개입의 한계를 설정한다.
